El PLAGIO COMO ILÍCITO PENAL

Especial referencia al “auto plagio”

Por: Pedro Virgilio Balbuena

Tomado de Ventana Legal Revista http://www.ventanalegal.com/revista_ventanalegal/plagio_ilicito.htm

SUMARIO

INTRODUCCIÓN. 1. Concepto de Plagio. 1.1. Antecedentes históricos.1.2.Concepto doctrinal y Jurisprudencial del plagio .1.2.1.Concepto doctrinal. 1.2.2. Concepto jurisprudencial. 2. Bien Jurídico Protegido. 2.1. El Derecho Moral del Autor como bien jurídico. 2.1.1. Contenido del derecho moral. 2.1.2. El plagio como atentado al derecho moral del autor. 2.2. El Derecho Patrimonial como bien jurídico. 2.2.1. Concepto y contenido del derecho patrimonial. 2.2.2. El plagio como atentado al derecho patrimonial del autor. 2.3. El Interés público como bien jurídico.3. Presupuestos para la configuración jurídica del plagio. 3.1. La usurpación de la Paternidad del autor de la obra plagiada. 3.2. Ausencia del consentimiento del autor. 3.3. La divulgación. 3.4. Elemento intencional o dolo. 4. El “auto-plagio” como ilícito penal. 4.1. El “auto-plagio” desde el punto de vista del autor. 4.2. El “Auto-plagio” desde el punto de vista del cesionario de los derechos patrimoniales sobre la obra. 4.3. El “Auto-plagio” desde la óptica del interés público. CONCLUSIONES. BIBLIOGRAFÍA

 

INTRODUCCIÓN

Se sostiene con mucho tino que “el plagio constituye el más grave atentado al derecho de autor, pues en esencia significa desconocer la paternidad del autor, y por consiguiente, la relación que le une con la obra sustrayéndole a todo conocimiento e ignorándole toda aportación creativa [1]”

El delito de plagio atenta contra los derechos fundamentales que dimanan de la creación de una obra. Lesiona las facultades morales del autor sobre su creación, al tiempo que perjudica también los derechos de explotación. Del mismo modo, el delito de plagio atenta contra el interés público en sus diversas facetas en la medida en que la obra plagiada, por no ser original, engaña al consumidor con la suplantación se pierde el vínculo que existe entre el verdadero autor y el fruto de su espíritu creador.

De ahí la importancia de la represión penal del Plagio. Los bienes jurídicos que protege hacen indispensable su tratamiento mediante la vía penal.

En el desarrollo subsiguiente, pretendemos abordar los elementos generales relacionados con la represión penal del plagio. Haremos un breve paso por sus orígenes, su vinculación con las facultades que dimanan del derecho de autor, deteniéndonos en cada caso a analizar la manera en que lesiona tales derechos.

La parte final del presente trabajo se encuentra dedicada a abordar brevemente los aspectos fundamentales relacionados con la figura jurídica del “Auto-plagio”.

A los fines de determinar si se justifica la protección penal del “auto-plagio”, abordaremos el asunto desde distintos puntos de vista. Lo haremos desde el punto de vista del autor, del cesionario de los derechos patrimoniales y, finalmente, desde el punto de vista del interés público envuelto en el asunto.

Luego de ver los fundamentos de las doctrinas que afirman o niegan, según el caso, la represión penal de esta figura, ofreceremos nuestro parecer al respecto explicando las razones en las que se fundamentan nuestras argumentaciones.

Preciso es hacer notar que nuestra exposición no se encuentra orientada a una legislación específica sino, que por el contrario, se ha nutrido de la doctrina general y de legislación y jurisprudencia de derecho comparado. Con ello se pretende que la exposición pueda ser aplicable, sin mayores inconvenientes, a cualquier tipo de legislación de raíz romano-germánica.

Lo dicho anteriormente no ha sido obstáculo a que cuando la circunstancias así lo han ameritado hemos hecho uso tanto del derecho comparado como de la jurisprudencia de otros países existentes respecto del tema planteado.

  1. Concepto de Plagio

1.1. Antecedentes históricos

Parece ser que el plagio es tan antiguo como la existencia misma de la humanidad. Nos cuenta la Biblia que Dios hizo al hombre a su imagen y semejanza. Según de Antonio Chávez, el creador pudo, en su infinita sabiduría, haber elegido una figura diiferente, al no hacerlo conecta la propia historia de la humanidad a un divino auto-plagio [2].

Los precedentes históricos del plagio revelan que entre el concepto en sí y la actividad material a la que se refiere no existe más que una relación figurada. Si acudimos a la etimología del término, veremos que el término “plagium”, “Plagiator” deriva del griego “plagios” que significa dolo o fraude y se adapta a los que cometen hurto intelectual con medios fraudulentos [3].

Por otro lado, según la ley Fabia, se llamaba así a quien hubiera secuestrado a una persona libre, o que la hubiera vendido, comprado, o bien, a quien hubiera inducido a un esclavo a huir de su dueño, o dado refugio a aquél, o facilitado su fuga o cometido otros delitos congéneres que nada tiene de común con el latrocinio literario [4]. En esta legislación, de finales del período republicano romano, el “plagium” se refería al crimen de rapto de hombres libres para reducirlos a la esclavitud, lo mismo que a la sustracción de esclavos [5]. Estos delitos se castigaban con la deportación a las minas o la pena de muerte.

En la época actual, el vocablo “plagio” se utiliza indistintamente tanto para hacer referencia a la infracción de los Derechos de Autor por usurpación de paternidad y por copia, como para hacer referencia al secuestro de personas.

Sobre el origen de la denominación de plagio, DELLA COSTA nos enseña que:

“En el rapto o seducción de un esclavo, y a su vez el vocablo alude a la “plaga”, es decir, a la red, lazo o trampa en que material o figuradamente, se lo hacía caer.

El símil es más acertado de lo que a primera vista parece porque, además del carácter insidioso que le es propio, y que lo diferencia de las hipótesis normales de hurto y sus variantes, esa insidia o maquinación no recae en la persona damnificada, como el caso de la estafa, sino que actúa directamente sobre el objeto; en efecto, esa maquinación no se dirigía, en el antiguo precedente, a engañar al amo, sino al esclavo mismo, de igual manera que en el “plagio” autoral ella no incide de modo alguno sobre la voluntad del autor. Así como aquel se verificaba “nesciente dominio”, de una forma subrepticia, este tiene lugar “nesciente auctore”. Y así como las señas visibles de la propiedad del esclavo debían ser cambiadas para aparentar su pertenencia al plagiario, en nuestro caso la obra sufre más o menos hábiles trasmutaciones técnicas que la presentan con visos de originalidad [6]”.

Relata Giuriati, citado por Latorre, que durante el período del emperador Constantino la simple pena de muerte sólo se imponía a los ingenuos, mientras que a los libertos se les echaba a las fieras, llegándose a decretar en tiempo de los emperadores Severo y Antonio que hubiese acusación y sentencia aún después de haber fallecido [7].

El Derecho de Autor no otorga monopolio sobre las ideas. Lo que protege la legislación autoral, como dice el profesor Antequera Parilli, es el ropaje con el que se visten las ideas, es decir, la impronta del autor contenida en la forma de expresión de la idea. Es por esto que es de vital importancia distinguir cuando se ha tratado de un plagio propiamente dicho o, por el contrario, cuando el autor se ha inspirado en ideas o situaciones preexistentes. A renglón seguido, ofrecemos algunos ejemplos célebres de supuestos plagios y de otros casos que no necesariamente constituyen plagios, sino que evidencian lo indicado anteriormente en relación con la forma de expresión de la obra.

Cuenta Viturbio, citado por IRIBARNE Y RETONDO, que en el siglo V a.C., en un certamen de poesía, varios concursantes presentaron como propias viejas obras existentes en la biblioteca de Alejandría y que, descubiertos, se les sancionó como ladrones [8]. Este caso histórico pone de manifiesto la existencia de un plagio, en la medida en que los concursantes pretendieron hacer pasar como propias, obras pertenecientes a otras personas.

Cuentan que el famoso escritor de La Eneida, Virgilio, buscó apoyo de Homero para crear su obra y que se aprovechó de las ideas e imágenes de este último de las que se apropió. De ahí que se sostiene que los primeros seis cantos de “La Eneida” son como una Odisea y los seis últimos vienen a ser una especie de Iliada [9]. El cantar del Mío Cid, en la literatura española, dicen que su desconocido autor se inspiró en otro parecido: la canción gesta francesa “La chanson de Roland” [10].

Sirva la casuística referida anteriormente simplemente para ratificar el hecho de que lo que al Derecho de Autor le importa es la originalidad en la forma de expresión. De manera que un mismo tema puede ser tratado, por distintos autores, en infinidad de ocasiones sin que con ello pueda afirmarse que necesariamente existirá plagio. Lo que en todo caso importará es la originalidad con que sea tratado el tema, independientemente de que el tema al que se refiere la obra en cuestión haya sido tratado anteriormente, siempre que cada uno de los tratamientos haya observado una manera original de expresarse y de exponer.

1.2. Concepto Doctrinal y Jurisprudencial del plagio.-

1.2.1 Concepto Doctrinal

Respecto de cómo debe ser definida la figura jurídica del plagio no existe unanimidad. Se afirma que no existe un concepto jurídico de plagio lo suficientemente preciso y unívoco debido a la dificultad para determinar los límites de la noción jurídica y extrajurídica de lo ilícito [11].

Dentro de las conceptualizaciones de la infracción intentadas, existe una concepción amplia según la cual el plagio puede abarcar desde la simple imitación fraudulenta de la obra de otro hasta la mera reproducción total o parcial de dicha obra, usurpando la condición o el nombre del autor o intérprete originario [12].

Por otro lado, existe una concepción restringida que hace distinción entre el plagio y la usurpación. De acuerdo con esta corriente, el plagio lo constituiría la imitación fraudulenta o copia servil de las ideas contenidas en la obra de otro. Dentro de esta corriente se ubica R. Plaisant, quien siguiendo esta doctrina sostiene que “el plagio hábil es moralmente censurable pero jurídicamente irreprochable” [13]. Para esta doctrina, el hecho constitutivo del plagio sólo lo puede constituir la imitación burda de la obra ajena, que no deje lugar a dudas respecto de la existencia del fraude.

Independientemente de las corrientes indicadas, se han ofrecido múltiples concepciones que pretenden definir la figura del plagio.

Entre los tratadistas que han ofrecido su parecer al respecto se encuentran Mouchet y Radaelli, quienes entienden que existe este delito cuando un tercero ejerce sobre la obra literaria, científica o artística, un derecho reservado por la ley al autor o a sus derecho-habientes [14].

Delgado Porras considera el plagio como un apoderamiento ideal de una obra ajena, bien haciéndola pasar como propia, bien utilizando los elementos creativos de aquella para la elaboración de la creación ilegítima [15].

Soto Nieto afirma que el plagio conlleva la idea de copia fraudulenta, con desconocimiento, por ocultación, del creador o realizador de la obra o fragmento que se exterioriza [16].

Finalmente, Carmona Salgado considera que:

“El plagio es un fraude doloso contra la producción literaria, artística o científica de un autor, en la que basándose en una creación precedente, una persona se adjudica como propios trabajos de otros [17]”.

1.2.2. Concepto Jurisprudencial del plagio.

En asuntos de definiciones y concepciones acerca de cómo debe ser entendido el plagio, la jurisprudencia no se ha quedado atrás. Mediante decisión de fecha 27 de abril de 1978, el Tribunal Supremo Español señalo que:

“Hay plagio cuando se suprime y prescinde del creador de la obra poniendo a otro en su lugar, siendo la persona más que la cosa que sufre el atentado perpetrado por el plagiario, al ser esa personalidad la que desaparece, permaneciendo la obra más o menos incólume”

Y, mediante sentencia de fecha 13 de febrero de 1984, el alto tribunal de España sostuvo:

“También hay plagio cuando se trata de copiar la idea original o auténtica de una manera servil o falsificada de forma que induzca a error sobre la autenticidad o imitación, haciéndolo de modo parcial o total, y efectuando una suplantación para presentar como propia una obra ajena y aprovecharse de la firma inédita e intelectual de su autor”.

Existe abundante jurisprudencia argentina sobre el particular. A fines meramente ilustrativos, proporcionamos sólo algunas de la múltiples citadas por Ledesma:

“El plagio consiste en hacer que aparezca como propio lo que pertenece a otros, siendo la mala fe, o sea el dolo inherente al acto realizado y el daño producido, el arrebatar esa propiedad intelectual [18]”

“Existe plagio si se reproducen, como si fueran propios, conceptos contenidos en un artículo publicado por otro, ofreciéndolos como fruto de una apreciación personal, aunque la reproducción no llegue al límite fijado por el art. 10 de la ley 11.723 [19]”

“Hay plagio todas las veces que un autor toma alguna cosa, que es propiamente la invención de otro y procura hacerla pasar por suya. Puede ser un elemento de fondo o de forma, una situación, un desarrollo, una simple frase. La extensión y el objeto de la copia no se consideran [20]”

Por fortuna, la jurisprudencia y la doctrina citadas precedentemente son lo suficientemente generosas como para permitirnos el sustento argumental necesario para determinar, de forma sucinta, que el plagio consiste en la usurpación o atribución ilegítima de la autoría sobre una creación artística o científica ajena, ya sea total o parcial, literal o en esencia.

  1. Bien Jurídico Protegido

2.1. El Derecho Moral del Autor como bien jurídico

2.1.1. Contenido del Derecho Moral

La denominación Derecho Moral integra el conjunto de facultades que protegen la personalidad del autor en relación con su obra [21].

Respecto de las facultades que constituyen el Derecho Moral del autor sobre su obra, el artículo 6bis, párrafo 1) del Convenio de Berna nos dice:

1) Independientemente de los derechos patrimoniales del autor, e incluso después de la cesión de estos derechos, el autor conservará el derecho de reivindicar la paternidad de la obra y de oponerse a cualquier deformación, mutilación u otra modificación de la misma o a cualquier atentado a la misma que cause perjuicio a su honor o a su reputación

Por su parte, en el ámbito comunitario andino, la Decisión 351 de la Comunidad Andina, en su artículo 11, así como en el ámbito venezolano la Ley sobre Derecho de Autor en su artículo 5, coinciden en dejar establecido que el derecho moral es inalienable, inembargable, irrenunciable e imprescriptible. Del mismo modo, conforme al artículo 11 de la norma comunitaria citada, el derecho moral es perpetuo en lo que se refiere a la paternidad y la integridad de la obra.

De manera que entre las facultades que conforman el derecho moral del autor sobre su obra, en primer lugar, debe ser mencionado el derecho a la paternidad [22]. Esta facultad se refiere al derecho que tiene el autor de reivindicar la paternidad sobre su obra. Puede ser ejercida tanto en sentido positivo, por ejemplo, haciendo que la obra sea identificada con su nombre. Como también en sentido negativo, publicando la obra bajo seudónimo o en forma anónima.

Otra prerrogativa lo es el derecho a la integridad de la obra [23]. Consiste en la facultad que tiene el autor de oponerse a cualquier deformación, mutilación o cualquier otra modificación que pretenda hacerse sobre la obra sin contar con su autorización.

Cuenta el autor, además, con otra facultad denominada derecho de divulgación [24]. Conforme a esta prerrogativa, el autor tiene el derecho de resolver si mantiene la obra inédita o la da a conocer al público. Esta prerrogativa se trató de incorporar al Convenio de Berna en la revisión que le fuera hecha en Roma en 1928. Sin embargo, por divergencias existentes entre los distintos puntos de vista en discusión, no fue posible incorporarla [25].

Finalmente, la mayoría de las legislaciones reconocen el derecho de retracto o arrepentimiento o de retiro de la obra del comercio [26]. Esta prerrogativa faculta al autor para revocar, incluso después de la publicación de la obra, cualquier cesión que haya otorgado sobre su derecho patrimonial, con la condición de indemnizar al cesionario por los daños y perjuicios causados con motivo de la decisión [27].

2.1.2. El Plagio como atentado al Derecho moral del autor

Al momento de estudiar el concepto de plagio vimos que este atentado al derecho de autor consiste, entre otras cosas, en dar por propio el trabajo ajeno desfigurado. Es usar en lo sustancial las obras ajenas, dándolas como propias [28].

Hemos visto además, que entre las facultades que concede el derecho moral se encuentran la de paternidad y la de integridad. La primera confiere al autor la facultad que su nombre se vincule a cualquier uso de la obra, salvo, claro está, que este se incline por permanecer en el anonimato. El segundo, como vimos, permite que el autor se oponga a cualquier alteración o deformación de la obra.

El delito de plagio, indiscutiblemente vulnera ambas facultades. En primer lugar, el plagio puede estar dirigido a sustituir el nombre del legítimo autor por el de otra persona. De manera que con la sustitución lograda mediante el plagio se logra que desaparezca la vinculación del verdadero autor con su obra, lo cual constituye una violación frontal al derecho de paternidad. Por otro lado, en otras ocasiones lo que hace el plagiario es modificar la obra plagiada, asumiendo como propias ideas y expresiones de la obra vulnerada. Estas transformaciones podrían afectar el buen nombre y el respeto del autor, disminuyendo, en consecuencia, el valor de la obra en cuestión. Más aun cuando se trata de un derecho fundamental, pues si no tuviera el autor la posibilidad de impedir que en su obra se introduzcan cambios y modificaciones sin su consentimiento, perdería realmente su soberanía sobre ella y dejaría de ser suya [29].

2.2. El Derecho Patrimonial como Bien Jurídico Protegido

2.2.1. Concepto y contenido del Derecho Patrimonial.

Como acabamos de ver, el derecho moral del autor no tiene ningún sentido económico. Hemos visto que se trata de una relación, una vinculación personalísima del autor con su obra.

Sin embargo, habida cuenta de que el autor tiene derecho a percibir beneficios económicos a consecuencia de los frutos de su espíritu y su inteligencia es que existe esta otra facultad del autor denominada Derechos Patrimoniales. El derecho patrimonial o de explotación comprende el conjunto de facultades que le permiten al autor autorizar o no la explotación económica de su obra por cualquier medio o procedimiento, y de obtener por ello un ganancias económicas. [30]

En la vertiente del párrafo que precede, enseña Colombet que:

“El creador, además del honor, espera sacar provecho de la explotación de la obra. Así se reconoce universalmente que el autor debe percibir una remuneración por la utilización de la creación

La facultad económica comentada, además de ser exclusiva, disponible, expropiable, renunciable, embargable y temporal, no está sometida al sistema de numerus clausus, sino que comprende para el autor el derecho exclusivo de autorizar o no la explotación en la forma que le plazca [31].”

Respecto del contenido del derecho patrimonial Delia Lipszyc comenta que:

“Los derechos de explotación de que dispone el autor son tantos como formas de utilización de la obra sean factibles, no solo en el momento de la creación de la obra sino durante todo el tiempo en que ella permanezca en el dominio privado [32].”

Lo anterior indica que cuando la ley se refiere a modos explotación de las obras los enumera de manera meramente enunciativa, a fin de que se entiende que no excluye cualquier otro modo de explotación aun cuando no estuviere especificado por la norma.

2.2.2. El Plagio como atentado al Derecho Patrimonial del autor.-

El delito de Plagio vulnera gravemente las facultades patrimoniales del autor. Al suplantarse la verdadera paternidad de la obra hace que los beneficios derivados de su explotación nunca lleguen a las manos del genuino creador. Se sostiene que el daño es mayor toda vez que en el futuro el supuesto creador (plagiario) aparecerá como auténtico y genuino autor, con los beneficios económicos consiguientes [33].

En el sentido anterior, Iribarne y Retondo indican que:

“El plagio atenta no solo contra el derecho moral del autor (…), sino también contra su derecho patrimonial, ya que toda utilización no autorizada de una obra ajena lesiona el patrimonio del titular del derecho patrimonial, en tanto éste pudo haberse opuesto a dicha utilización y mensurar en dinero el costo de la misma [34]”

El plagio, en todos los casos, supone agravio a los derechos patrimoniales del autor. Entre otras razones el hecho de labrarse un nombre, una reputación con el producto de la inteligencia ajena supone un perjuicio de aquel cuya obra ha sido utilizada ilícitamente. La fama que adquiere el plagiario, es fama que pierde el legítimo autor. Obviamente, en el mundo actual la buena fama de un autor, en cualquiera de las áreas del saber y de la cultura, tiene un considerable valor económico.

2.3. La protección de determinados Intereses públicos como bien jurídico Protegido.-

En los párrafos precedentes hemos visto que entre los bienes jurídicos tutelados con la tipificación del plagio se encuentran tanto los derechos morales del autor como los derechos patrimoniales. Parece ser que mediante la represión del plagio se tutelan intereses puramente privados. Sin embargo, consideramos que no es así.

Desde el reconocimiento del Derecho de Autor como Derecho Humano mediante su incorporación en Declaración Universal de Derechos del Hombre (art.27), pasando por su reconocimiento en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. XII), ambas declaraciones del año 1948, es preciso entender que el Derecho de Autor protege derechos de alcance muchos más general. Además, existe en esas declaraciones el denominado derecho a la cultura el cual, en gran manera, viene a ser satisfecho por la creación de los autores.

Por otro lado, cabria plantearse hasta que punto no es un bien jurídico tutelado por el delito de plagio el interés de la sociedad cultural por conocer el auténtico autor de un bien cultural. O bien podría ser que el bien jurídico sea al mismo tiempo la confianza general del consumidor. Lo mismo podría decirse respecto del derecho que tienen los consumidores a confiar en la calidad de la mercancía que adquieren.

En síntesis, somos del parecer de que hoy día el bien jurídico tutelado por el tipo penal “plagio” va más allá de las facultades morales y patrimoniales del autor. En efecto, abarca aspectos mucho más amplios e interesantes. En ello se encuentra comprometido el bien común en general. Más allá de los intereses y derechos meramente privados y personales, es preciso entender que existen bienes de carácter político, culturales e industriales envueltos, que fueron tomados en cuenta al momento de convertir el plagio en infracción a las leyes penales.

Sintetizando lo expresado anteriormente, el Profesor Antequera Parilli nos enseña:

“Todo creador se aprovecha del derecho de acceso a la cultura, pues ninguna creación procede de la nada. El derecho al disfrute de los bienes culturales exige el estímulo a la creatividad, y ello sólo es posible mediante una adecuada protección a los creadores [35]”

  1. Presupuestos para la configuración jurídica del plagio.-

En lo que a la protección penal de derecho de autor se refiere, la profesora Delia Lipzyc declara que concurran las siguientes condiciones:

“1. Que se trate de una obra protegida(…) b)Que la utilización no se halla efectuado al amparo de una limitación del derecho(…); c) Que el plazo de protección se encuentre vigente (…) d)que la conducta del agente se adecúe a una figura típicamente incriminada (…) e)La existencia de dolo en el agente (…)”

A nuestro juicio, en la cita que precede, las consideraciones de esta prestigiosa doctrinaria del derecho de autor han querido referirse a los requisitos generales para la represión penal de cualquier acción u omisión del hombre. Es decir, que debe verificarse que la conducta reprochada sea típica, antijurídica y culpable.

Por otro lado, nos parece que en los casos en que se hace uso de una obra protegida al amparo de una limitación al derecho de autor, se actúa en ejercicio de un derecho y por tanto la conducta que se verifica no es antijurídica.

Además, no en todos los casos es preciso que el plazo de la protección se encuentre vigente. Tal condición sólo es exigible en aquellas legislaciones en las que la persecución a las infracciones al derecho de autor sólo es posible a solicitud de parte interesada. En aquellas legislaciones en las que la persecución de tales infracciones son de acción pública, la persecución de una infracción será posible, aun en aquellos casos en los que el derecho se haya extinguido a consecuencia de haber transcurrido el plazo de protección.

En lo que al delito de plagio se refiere, la doctrina sostiene que la perfección del tipo requiere de la concurrencia de las siguientes condiciones: 1. Usurpación de la paternidad; 2. La ausencia de consentimiento del autor; 3. La divulgación y 4. El elemento intencional o dolo.

3.1. La usurpación de la Paternidad del autor de la obra plagiada

Para la protección de una obra por derecho de autor resulta indispensable que esta pueda ser distinguida de otras creaciones similares. Al mismo tiempo, en ella debe revelarse la impronta del autor, es decir, la personalidad de su creador.

Completando la idea externada en el párrafo anterior sobre la expresión formal y la originalidad viene como anillo al dedo la posición de BAYLOS CORROZA sobre el particular:

“La originalidad no quiere decir otra cosa sino que la obra pertenezca efectivamente al autor; que sea obra suya y no copia de la obra de otro. Porque en la propiedad intelectual la creación no se contempla como aportación del autor al acervo de las creaciones anteriormente existentes, de modo que venga a incrementarlo, mejorándolo, lo que explicaría el valor que en la obra habría de representar ser nueva [36]”.

Lo que evidencia la existencia del plagio en su elemento material es precisamente la falta de originalidad. Lo que sustrae el plagiario es la originalidad, la forma de expresión, la impronta del autor original. Por lo tanto, esta primera condición para la existencia del delito de plagio se configura todas las veces en que el nombre del verdadero autor de la obra se sustituye, se suplanta por el de otra persona.

Para Delgado Porras, este elemento de la infracción se verifica “como un apoderamiento ideal de una obra ajena bien haciéndola pasar como propia, bien utilizando los elementos creativos de aquella para la elaboración de la obra ilegítima [37]”.

Esta usurpación de paternidad de la que hablamos, puede producirse de diversas maneras. Puede ser que el plagiario pura y simplemente suprima el nombre del autor verdadero sin tocar en lo absoluto el contenido de la obra o que extraiga partes importantes de la ella para incorporarlas a la obra plagiaria. El primero de los casos se denomina imitación servil y el segundo, imitación elaborada. En ambos casos se encontrará tipificada la infracción aunque, en el último de los casos el descubrimiento del delito puede resultar una tarea ardua.

Sobre esta condición de la infracción merece ser dicho que, en todo caso, debe llevarse a cabo por el juzgador una justa valoración de la conducta reprochada. En efecto, como bien afirma Vega Vega, la acción incriminada ha de evidenciar una clara usurpación o copia de las ideas, elementos o formas de exteriorización contenidas en la obra ajena [38].

La doctrina considera además, que lo esencial para la caracterización del plagio es que haya apropiación de las manifestaciones originales y novedosas, entendidas como resultado de la actividad del espíritu, que evidencian individualidad y creación [39].

  1. La ausencia de consentimiento del autor.-

Un sector considerable de la doctrina está de acuerdo en afirmar que la ausencia del consentimiento del autor es un elemento necesario para la configuración jurídica del plagio. A la inversa, esto quiere decir que el consentimiento del autor borra la infracción, es decir, que actúa como hecho justificativo del delito [40].

Las afirmaciones que preceden ponen en el tapete dos importantes temas a debatir:

Por un lado, ¿hasta qué punto puede afirmarse que la explotación autorizada de la obra constituye la realización del tipo de injusto?

Para LATORRE, considerar el consentimiento del autor como causa de justificación requiere afirmar previamente la existencia de una conducta típica de la realización del tipo de injusto(…)No cabe justificar lo que no es típico.

Por otro lado, ¿puede el autor consentir el plagio de su propia obra? ¿ es este un derecho del que se puede disponer?

Dilucidar las interrogantes que anteceden supone, como cuestión previa, determinar las características de los derechos morales del autor.

La Decisión 351 de la Comunidad Andina de Naciones, en su artículo 11, la Ley Sobre Derecho de Autor, en su artículo 5, establecen que el derecho moral del autor es perpetuo, inalienable, inembargable, irrenunciable e imprescriptible. De manera que, tal y como figura establecido en los instrumentos jurídicos citados el derecho moral, entre otras cosas, está concebido para proteger el autor contra sí mismo. Si no fuese así la propia debilidad del autor lo llevaría a ceder o a renunciar a sus derechos morales sobre la obra.

El autor tiene toda la potestad de autorizar la explotación de su obra. De hecho, resulta fundamental que lo haga pues de ello depende su subsistencia y la posibilidad de que pueda crear otras obras. La finalidad de la obra es ser difundida y, por qué no, ser objeto de explotación por cualquier medio conocido o por conocerse. Es ésta la realización del sueño del autor. De manera que cuando el autor cede sus derechos de explotación, quien los recibe y explota la obra no comete ningún acto típico. De manera que no puede hablarse de que la ausencia de consentimiento del autor es un elemento de la infracción o dicho de otra manera, que el consentimiento del autor opera como hecho justificativo de la infracción.

La persona que, autorizada por el autor, explota económicamente la obra, no comete un hecho típico, actúa en ejercicio de un derecho.

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